网络直播相关热点问题解答明细

  3.主播与网络直播平台签署关于收入分成的协议是不是能够对抗相对人对主播的赠与行为？

  4.相对人对主播进行的赠与行为是否构成主播的实际收入？是否应当按照个人所得税进行申报？

  6.讲课培训类型的直播中，讲师资质的线.企业员工以个人名义进行的讲课培训类直播所形成的著作权属于谁所有？

  9.主播未实际拥有某品牌产品却在直播平台对该产品做不良评价或含沙射影地诋毁是否构成违法？

  11.主播在直播过程中印有与其无关的商品、有名的公司的商标或虚假陈述产品的生产商是否构成违法？

  本次热点问题的解答基于新冠疫情下网络直播业加快速度进行发展的背景，针对该行业存在的一些热点法律问题而做出的，本次解答由北京盈科（杭州）律师事务所律师林珊瑚、徐灿飞、李煜慜（排名不分先后）整理汇编而成。

  声明：本次解答针对非职业主播在各大直播平台做的网络直播现象，不等同于网络商事交易买卖平台的商事活动直播，后者由《中华人民共和国电子商务法》及其他相关法律进行约束和调整。因个别问题目前在法律上尚未有明确定论，仅以个人自己的观点作出分析，仅供学习交流参考。

  答：根据《互联网直播服务管理规定》明确，互联网直播服务提供者应当按照“后台实名、前台自愿”的原则，对互联网直播用户进行基于移动手机号等方式的实际身份信息认证，对互联网主播进行基于身份证件、营业执照、组织机构代码证等的认证登记。互联网直播服务提供者应当对互联网主播的实际身份信息进行审核，对所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室分类备案，并在相关执法部门依法查询时予以提供。

  答：互联网直播服务提供者应当自觉接受社会监督，健全社会投诉举报渠道，设置便捷的投诉举报入口，立即处理公众投诉举报。公众对处理结果不满意或投诉举报不畅的，可向互联网违法和不良信息举报中心投诉举报。

  答：相对人对主播进行打赏、赠送礼物实质上属于虚拟货币赠与行为，根据《合同法》185条赠与行为的规定，该赠与行为有效，货币经交付即所有权转移。相对人因反悔要求主播返还打赏或礼物金额的，在平台没有违反法律法规情况下，一般不予支持。主播与平台之间的协议通常能分为：合作协议，劳动协议，劳务协议，平台规定的格式协议等，根据其所签订的协议不同，所形成的法律关系不同，主播所形成的权利内容不同。一般和直播平台之间的分层协议根据合同的相对性，不可对抗第三人的主张。

  答：根据主播所签署的协议以及直播是否是其主营业务决定该实际收入的性质。若主播是自发进行的直播则不属于实际收入，若主播是直播平台名下的员工或其他经纪公司名下的员工和直播平台签署的协议，且属于主播主营业务的，其所得达到税务机关要求做缴纳个人所得税的，应进行缴纳。

  答：不可以。根据《互联网直播服务管理规定》明确，互联网直播服务提供者应当按照“后台实名、前台自愿”的原则，对互联网直播用户进行基于移动手机号等方式的实际身份信息认证，对互联网主播进行基于身份证件、营业执照、组织机构代码证等的认证登记。

  答：“讲师”是通俗用语，不存在任何职称和资质。通过直播平台做讲课的，大体上分为两类：教育行业和行业培训。教育行业的直播一般由教育局和相关资质审核的平台做合作，每位教师的资格通过严格审核。市场上相对混乱的行业公益讲课是自诩某行业的讲师，通过公益讲课达到宣传的效果。有关特定行业的讲师一定要具有相关的资质，比如律师、会计师、心理咨询师等，若其资质存在虚假情况，并凭借虚假的资质进行宣传的，违法行业规定的法律和法规，严重的，可能构成刑事责任。相对方一经发现，能够直接进行相关的投诉和举报。

  答：著作权具有人身性和财产性两方面的权利，其中人身性权利有：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，该四项权利归个人所有，且具有永久性。财产性权利有：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权，上述权利的归属根据自己与企业之间的协议或与平台之间的约定，决定是不是属于职务作品，约定为职务作品的，则上述属于财产权部分的著作权属于平台或企业所有，无约定则归个人所有，但企业或平台有优先使用的权利。而根据《信息网络传播权保护条例》规定，通过信息网络提供他人作品，属于以下情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：

  （一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；

  （二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

  （三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；

  （五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；

  （六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；

  （八）向公众提供在公众集会上发表的讲线.主播利用他人的文章（文案）作为授课内容是否构成抄袭？

  答：取决于所引用的文章是否有原创声明，且主播在授课过程中是否宣称是自己的文章。文章有原创声明且主播擅自宣称是自己的文章（文案）的，则构成抄袭，侵犯原创作者的著作权。原创作者有权利就该事由向主播提出侵权赔偿，平台是否构成帮助侵权，具体审查平台在直播过程中是否明知或应明知该事实，决定其是否承担对应的赔偿责任。

  9.主播未实际拥有某品牌产品却在直播平台对该产品做不良评价或含沙射影地诋毁是否构成违法行为？

  答：上述行为应由直播平台责令改正或强制停止直播，若其行为已经对该产品所在企业导致非常严重负面影响和重大损失的，根据《刑法》221条的规定可能构成损害商业信誉、商品声誉罪（商业信誉、商品声誉罪：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。）

  答：构成。根据《广告法》第28条 规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有以下情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与真实的情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或没办法验证的科研成果、统计资料、调查的最终结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。情节严重的，可能构成刑事责任。《刑法》第222条 虚假广告罪：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

  11.主播在直播过程中印有与其无关的商品、有名的公司的商标或虚假陈述产品的生产商言论的是否构成违法？

  （一）未经商标注册人的许可，在相同商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，会造成混淆的；

  根据《反不正当竞争法》第6条的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

  （二）擅自使用他人有一定影响的企业名（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

  所谓的“直播带货”行为即互联网主播通过直播的方式向互联网直播用户介绍推荐商品并引导购买等一系列行为。

  根据《广告法》第2条第5款的规定，广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

  1.消费者要积极与平台方以及经营者进行友好协商，对于符合七日无理由退货的商品，能够准确的通过《消费者权益保护法》第24条的规定要求退货处理。

  《消费者权益保护法》第44条，消费者利用互联网交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受损的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更加有助于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。

  《 消费者权益保护法》第45条，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受损的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者能请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。

  《食品安全法》第148条第2款，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿相应的损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费的人造成误导的瑕疵的除外。

  根据《物权法》第106条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合以下情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

  根据我国《民法总则》的相关规定，八周岁以下的未成年人为无民事行为能力人，其所实施的民事法律行为无效。八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康情况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

  我们还是要从打赏行为的法律性质来看，目前，针对该行为性质有两种学说，一是“赠与”说，二是“服务合同”说。但是从现有已公开的裁判文书来看，几乎在判决中都将打赏行为认定为赠与行为。在赠与合同的关系下，有任意撤销权和法定撤销权两种撤销权，但直播用户对主播的打赏行为即不符合行使任意撤销权的情形，同时也很难构成法定撤销权的条件。所以，因对主播颜值的错误认识所进行的打赏要求返还，很大程度上不会得到支持。

  《互联网直播服务管理规定》第九条规定：“互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律和法规禁止的活动，不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律和法规禁止的内容信息。”

  答：根据《著作权法》的规定，对处于著作权保护期内的音乐的使用必须事先获得词曲著作权人的许可并支付相应的使用费后才能用，否则就构成对词曲著作权人的侵权。网络主播在直播过程中直接将他人尚在著作权保护期内的音乐作品作为背景音乐，并获得网络直播观众的金钱打赏，如果未事先获得权利人许可，也未支付使用费，那么网络主播的行为实际上就是一种侵犯权利的行为，网络主播、直播平台都可能会承担侵权赔偿相应的责任。